Das richtige Marketing und die Werbung auf Social Media ist nicht nur für Influencer relevant. Gerade auch Start Up’s und Unternehmen, setzen zunehmend Werbung und Marketingkampagnen in den sozialen Medien. Rechtlich tauchen hierbei insbesondere bei der Frage der richtigen Kennzeichnung immer wieder Probleme auf. Wann muss ich meinen Beitrag als Werbung kennzeichnen? Muss ich die Story mit „Anzeige“ oder „Werbung“ markieren? Was gilt, wenn das Produkt nur beiläufig zu sehen ist? In dieser rechtlichen Grauzone hat der BGH nun für etwas Klarheit gesorgt.

 

Von Rechtsanwältin und externe Datenschutzbeauftragte

Anna Rehfeldt, LL.M

Hintergrund

 

Jedes Unternehmen, sei es als Start Up oder als langjährig bestehendes Unternehmen weiß, dass Werbung und Marketingkampagnen in den sozialen Medien die Zielgruppen effektiv ansprechen und dadurch skalierbar werden.

 

Je nach Branche können Start Up’s und Unternehmen hier entweder gezielt auf Influencer zurückgreifen und deren Reichweite und Follower für sich mit nutzen. Zusätzlich oder alternativ können Start Up’s und Unternehmen aber auch selbst auf ihren jeweiligen Kanälen in den sozialen Medien aktiv werden und Werbung für sich und für ihr Unternehmen und dessen Produkte und Dienstleistungen machen.

 

Werbekennzeichnung in den sozialen Medien

 

In der Vergangenheit wurde das Thema Werbekennzeichnung in den sozialen Medien medial und rechtlich viel diskutiert. Im Ergebnis war klar, dass nicht viel klar war. Es herrschte sowohl bei Unternehmen und Start Up’s als auch bei Influencern Unsicherheit darüber, was wann wie als Werbung zu kennzeichnen ist und was nicht.

 

Praxistipp: Zur Kennzeichnungspflicht von Werbung in den sozialen Medien siehe auch meinen Beitrag hier.

 

In der Praxis traf die Unsicherheit bislang primär die Influencer, die wegen fehlender Werbekennzeichnung abgemahnt wurden. Aber auch Start Up’s und Unternehmen, für die durch die Influencer geworben wurde hatten in der Vergangenheit immer wieder mit den Folgen der (fehlenden) Werbekennzeichnung zu tun.

 

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun in gleich drei Fällen zu der Frage Stellung bezogen:

 

Wann müssen Influencer Beiträge als Werbung kennzeichnen?

 

Die Antwort des BGH lautet zusammengefasst:

 

1. Erhält der Influencer von dem Unternehmen oder dem Start Up für dessen Produkte oder Dienstleistungen er Werbung macht eine Gegenleistung (gleich welcher Art), ist die Kennzeichnung als Werbung erforderlich.
   
   Praxistipp: Siehe auch gratis Checkliste "Freundschaftswerbung" am Ende des Beitrages
   
   
2. Erhält der Influencer von dem Unternehmen oder dem Start Up für dessen Produkte oder Dienstleistungen er Werbung macht keine Gegenleistung, ist die Kennzeichnung als Werbung nur dann erforderlich, wenn der Post "übertrieben werblich" ist. Als übertrieben werblich sieht der BGH grundsätzlich Verlinkungen auf Unternehmensseiten an, nicht aber das bloße setzen von sogenannten Tap Tags.

 

Was heißt diese Entscheidung jetzt für die Praxis genau?

 

Der BGH hatte in den drei zu entscheidenden Fällen über das Problem der Kennzeichnung von Postings als Werbung zu entscheiden und hat eine für die Praxis äußerst relevante Problematik aufgegriffen. Die Antwort des BGH fällt jedoch nicht klar aus, es kommt also wie immer darauf an.

 

Dennoch sind den Ausführungen des BGH einige wichtige Kernaussagen zu entnehmen, die für die Praxis sehr hilfreich sind. Folgende Kernaussagen sollte man sich als Influencer, als Start Up und als Unternehmen merken (nicht abschließend):

 

1. Wenn der Influencer für das Posting eine Gegenleistung vom Unternehmen oder dem Start Up erhält, ist der Post immer als „Werbung“ oder „Anzeige“ bzw. anderweitig klar zu kennzeichnen.
   
   Achtung: Es spielt insoweit keine Rolle wie genau die Gegenleistung aussieht. Das heißt, auch Rabatte, Einladungen zu besonderen Events, Gratisprodukte etc. können als Gegenleistung gelten. Die Gegenleistung muss nicht in Geld fließen, um die Kennzeichnungspflicht auszulösen.
   
   
2. Erhält der Influencer hingegen keine Gegenleistung vom Unternehmen oder dem Start Up für dessen Produkte oder Dienstleistungen er Werbung macht, kommt es für die Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung darauf an, ob das Posting „übertrieben werblich“ ist.
   
   Der BGH sieht beim setzen eines Tap Tag durch den Influencer in dem Post grundsätzlich keine „übertrieben werbliche“ Handlung, sodass der BGH in diesen Fällen in der Regel eine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung verneint.
   
   Merke: Tap Tags sind (vereinfacht) gesagt, verdeckte Verlinkungen (sog. Tags), die erst dann für den Nutzer sichtbar werden, wenn der jeweilige Post angeklickt (Tap) wird. In der Praxis werden in dieser Form meist die in dem Beitrag erkennbaren Marken verlinkt, für die der Influencer allerdings regelmäßig keine Gegenleistung erhalten hat, also Produkte, die sich der Influencer in der Regel selbst gekauft hat.
   
   Wird hingegen im dem Posting das Unternehmen oder Start Up verlinkt (Swipe Up bzw. neuerdings als Link-Button), nimmt der BGH hingegen grundsätzlich eine übertrieben werbliche Handlung an und bejaht somit die Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung.
   
   Merke: Der Unterschied zwischen einem Tap Tag und einer Verlinkung liegt primär darin, dass bei der Verlinkung der Nutzer direkt auf die Seite des verlinkten Unternehmens bzw. Start Up’s geleitet wird. Bei einem Tap Tag erfolgt eine Weiterleitung hingegen in der Regel (a) innerhalb von Instagram und (b) erst nach dem zweiten Klick (Tap).

 

Fazit

Viel Neues hat die Entscheidung des BGH für die Praxis der Werbekennzeichnung auf Social Media nicht hervorgerbacht. Dennoch hat die Entscheidung in einigen Punkten für etwas mehr Klarheit gesorgt.

 

• Nach wie vor besteht demnach also eine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung, wenn (irgendeine) Gegenleistung dem Influencer zufließt.
  
  
• In der Regel bedarf es demgegenüber keiner Kennzeichnung als Werbung, wenn das Unternehmen oder Start Up lediglich per Tap Tag verlinkt wird.
  
  
• Wird hingegen eine direkte Verlinkung (Swipe Up bzw. Link-Button) zum Unternehmen oder Start Up eingefügt, ist das Posting regelmäßig als Werbung zu kennzeichnen.

 

Schlussendlich bleibt noch festzuhalten, dass keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung für alle Postings besteht, die offensichtlich Werbung direkt vom Unternehmen oder Start Up für das jeweilige eigene Unternehmen oder Start Up sind.

 

Ob und wie sich die Rechtslage nach dem neuen Gesetz ab 2022 ändert wird, bleibt abzuwarten. Denn nach dem bisherigen Regierungsentwurf soll ab 2022 gesetzlich geregelt werden, wann eine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung besteht und wann nicht.

 

Weitere interessante Beiträge zu diesem Thema:

 

1. Influencer als Werbemittel: Wie auch Start Up's hiervon profitieren können + gratis Download
2. Werbung richtig kennzeichnen - Teil 1
3. Werbung richtig kennzeichnen - Teil 2

 

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Anna Rehfeldt, LL.M.

Rechtsanwältin und externe Datenschutzbeauftragte