Werbung durch Influencer: Liegt Schleichwerbung auch ohne Gegenleistung vor?

Die Werbung durch Influencer ist präsenter denn je. Wer auf Instagram, Facebook, Twitter und Co. viele Follower hat, wird durch Unternehmen gerne als Werbebotschafter eingesetzt. Die Themen reichen hierbei von Fitness, Mode, Foodtrends und Kosmetik bis hin zu Schmuck, Schuhen etc. Bekommen Influencer für die Werbung auf ihrem Account Geld oder sonstige Vergünstigungen, müssen sie ihre Beiträge als Werbung kennzeichnen. Was gilt aber, wenn keine Gegenleistung, auch nicht mittels Gratisprodukten, erbracht wird? Kennzeichnungspflichtige Werbung ja oder nein?

Hintergrund

Influencer werben mit Produkten von Unternehmen oftmals ohne dies hinreichend als Werbung zu kennzeichnen. Egal ob bewusst oder unbewusst: Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht können zu einer kostenpflichtigen Abmahnung führen. Als „Zahlung“ oder Gegenleistung gilt hierbei nicht nur Geld, sondern auch alle sonstigen Vergünstigungen oder die Zusendung von Gratisprodukten.

 

Als Faustformel gilt somit grundsätzlich: Wer Werbung betreibt, muss dies auch als Werbung kennzeichnen.

 

Als unzulässige Schleichwerbung sind Beiträge grundsätzlich dann einzustufen, wenn redaktionelle Texte und Werbung nicht hinreichend deutlich voneinander abgegrenzt werden. Im Social-Media Bereich heißt das, dass der Post mit der Werbung nicht als bloßer redaktioneller Inhalt dargestellt werden darf, sondern es für den Nutzer eindeutig erkennbar sein muss, dass es sich hierbei um Werbung handelt. Siehe Blogbeitrag hier.

 

Was ist aber, wenn ein privates Foto geteilt wird, auf dem das Produkt oder die Marke eines Unternehmens abgebildet ist, ohne dass der Influencer hierfür irgendeine Gegenleistung erhalten hat?

 

Zu beachten ist bei der Beantwortung dieser Frage, dass auch Influencer ihren Account rein privat nutzen und private Fotos mit Produkten und/ oder Marken posten können. In diesen Fällen wollen die Influencer ihre Follower aber nicht zum Kauf animieren, sondern schlicht und einfach nur das eigenen Interesse öffentlich machen. Geht das auch ohne Abmahnung?

 

Was ist passiert?

Eine Influencerin kaufte sich zusammen mit einer Freundin ein Bier und tranken es gemeinsam an einem Abend im Sommer am See. Hierbei machten die zwei Frauen Fotos sowohl von den zwei Bierflaschen als auch vom See und dem Abendbrot und die Influencerin postete das Bild auch auf ihrem Account. Hieraufhin erhielt sie eine Abmahnung und wurde zur Unterlassung der behaupteten Schleichwerbung aufgefordert. Der Influencerin wurde vorgeworfen für die Brauerei Schleichwerbung zu betreiben und den Werbepost nicht hinreichend als Werbung gekennzeichnet zu haben.

 

Die rechtliche Einschätzung des Abmahners ist äußerst bedenklich. Werbung ist nach der gesetzlichen Definition gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV jede Äußerung, die gegen ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleitung erbracht wird um den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Werbung ist demnach grundsätzlich immer von einer, wie auch immer gearteten Gegenleistung abhängig. Die Gegenleistung ist weit gefasst und kann in Form einer finanziellen Zuwendung oder in Form von Sachmitteln getätigt werden, wenn der Influencer im Gegenzug bestimmte Marken oder Produkte (positiv) in seinen Berichten erwähnt und/ oder verlinkt.

 

Im Umkehrschluss folgt hieraus aber auch, dass ohne Gegenleistung und im Hinblick auf die Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 GG jeder Influencer selbst gekaufte Produkte bewerten und darstellen können muss. Ein rein privater Anlass und Post fällt somit grundsätzlich nicht unter den Begriff der Werbung.

 

Im wegweisenden Fall des OLG Celle (Az. 13 U 53/17) musste auf diese Problematik jedoch nicht weiter eingegangen werden, da der Influencer hier das beworbene Produkt kostenfrei vom Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hatte, mithin eine Gegenleistung erhalten hat. Im Fall des OLG Celle hätte der Post also als Werbung gekennzeichnet werden müssen bzw. der Post war mangels Kennzeichnung als Schleichwerbung anzusehen.

 

Soweit ersichtlich ist bislang höchstrichterlich aber noch geklärt, wie mit Post umzugehen ist, bei denen das Produkt unentgeltlich genannt wird. Bislang hat das Kammergericht (Az. 5 W 233/17) zumindest erkannt, dass auch Influencer bestimmte Produkte allein aus ihrer Begeisterung für das Produkt und aus reinem Mitteilungsbedürfnis darstellen können.

 

Fazit

Posts, bei denen aus Produktbegeisterung heraus und ohne Gegenleistung die eigene Meinung über ein bestimmtes Produkt veröffentlicht wird, muss aufgrund der Meinungsfreiheit zulässig sein, auch bei Influencern. Sobald der Influencer allerdings (irgendeine) Gegenleistung erhält, ist der Post als Werbung zu kennzeichnen um keine kostenpflichtige Abmahnung zu riskieren. Wie sooft hängt es aber auch beim Influencer-Marketing immer vom Einzelfall ab, ob und wie die Kennzeichnung eines Posts als Werbung zu erfolgen hat oder nicht.

 

 

Bei Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung.

 

Anna Rehfeldt, LL.M.

Rechtsanwältin

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