Wer unaufgefordert und ohne Einwilligung Werbung per E-Mail verschickt, verstößt in der Regel gegen das Wettbewerbsrecht. Abmahnungen hierfür sind vorprogrammiert. Das gilt gleichermaßen auch für die Werbung per SMS, selbst wenn hierbei nur auf ein gemeinnütziges Projekt hingewiesen wird.
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Was ist passiert?
Ein Autohaus lies über ein Callcenter Werbeanrufe durchführen, u.a. auch beim späteren Kläger. Eine Einwilligung hierin
wurde nicht eingeholt.
Das Autohaus verschickte zudem an den Kläger drei SMS die u.a. einen Link zu einer Internetseite enthielten auf
der zur Teilnahme an einer Abstimmung aufgefordert wurde. Die Abstimmung wiederum bezog sich auf ein gemeinnütziges Projekt des Autohauses.
In den SMS und auf der Internetseite fehlte jeweils
auch der Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Empfängers gegen die Nutzung seiner Telefonnummer zu den benannten Zwecken.
Die Anrufe und die SMS wurde durch den Empfänger als unzumutbare Belästigung angesehen und er klagte auf Unterlassung.
Die Entscheidung
In Bezug auf die SMS hat das OLG Frankfurt a.M. (Az. 6 U 54/16) entschieden, dass auch eine SMS belästigende Werbung darstellen kann, wenn hierin sowohl das werbende Unternehmen als auch der Unternehmensgegenstand erkennbar sind. Fehlt eine entsprechende Einwilligung, ist dies unlauter und kann kostenpflichtig abgemahnt werden.
Kunden müssen zudem klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass sie der Verwendung der Telefonnummer zu Werbezwecvken jederzeit widersprechen können, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach dem Basistarif entstehen.
In Bezug auf die Werbeanrufe stellte das Gericht u.a. fest, dass es entgegen der Ansicht des Autohauses, nicht darauf ankomme, ob Kunden ein mutmaßliches Interesse an dem Anruf haben oder nicht. Der Werbecharakter des Anrufs werde dadurch nicht in Frage gestellt. Denn gemäß § 7 II Nr. 2 UWG sind Werbeanrufe nur mit ausdrücklicher Einwilligung zulässig.
Fazit
Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung, beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring erfasst (vgl. BGH 14.01.2016 - I ZR 65/14 - Freunde finden).
Hierzu können auch SMS gehören, wenn diese auf ein gemeinnütziges Projekt des Absenders hinweisen und zumindest mittelbar der positive Außendarstellung und der Absatzförderung dienen.
Praxistipp: Liegt kein (mittelbarer) geschäftlicher Charakter vor, kann die Zulässigkeit von SMS oder E-Mails auf ideelle Zwecke gestützt werden. Die Werbung für gemeinnützige Aktionen kann also durchaus auch ohne Einwilligung gerechtfertigt sein
Weitere Beiträge sind in der 4-teiligen Reihe: "Spam vs. Werbung - rechtssicheres Marketing für Unternehmen" zu finden.
Bei Rückfragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.