Kosten der Ersatzvornahme

Im Rahmen der Gewährleistung ist im Werkvertragsrecht u.a. die Ersatzvornahme vorgesehen. In diesem Fall kann der Auftraggeber die mangelhafte Leistung des Auftragnehmers durch einen Dritten beseitigen lassen. Von der Reparatur bis zur sonstigen Nachbesserung: Die Kosten muss der Auftragnehmer tragen. Besonderheiten bestehen bei der Objektüberwachung durch einen Architekten. Dieser muss auch die Ersatzvornahme überwachen. Kann er hierfür aber eine zusätzliche Vergütung verlangen und wenn ja, muss der  Auftragnehmer auch diese Kosten tragen?

Was ist passiert?

Der klagende Auftraggeber hatte den Auftragnehmer u.a. mit dem Einbau eine Glasdaches beauftragt. Bereits während der Ausführung versuchte der Auftragnehmer zweimal erfolglos aufgetretene Mängel zu beheben. Bei der Abnahme des Gesamtwerks, behielt sich der Auftraggeber Mängelrecht in Bezug auf das Glasdach vor und forderte den Auftragnehmer nochmals unter Fristsetzung auf, den Fehler zu beheben. Diese Frist verstrich fruchtlos, sodass der Auftraggeber einen Dritten mit der Mängelbeseitigung im Rahmen seines Selbstvornahmerechts gemäß § 637 BGB beauftragte. Diese Leistungen wurden von dem Architekten des Auftraggebers ausgeschrieben, überwacht und es wurden durch diesen auch die Schlussrechnung geprüft (Leistungsphase 8 → Objektüberwachung).

Nachdem das Drittunternehmen die Arbeiten ausgeführt und Schlussrechnung gestellt hatte, verlangt der Auftraggeber diese Kosten vom Auftragnehmer ersetzt. Zudem verlangt er auch Erstattung der Kosten für den Architekten, der die Überwachung der Ersatzvornahme als Zusatzleistung besonders abgerechnet hat.


Die Entscheidung

Das OLG Hamm (Az. 12 U 58/14) wies die Klage auf Zahlung der Zusatzvergütung für den Architekten zurück. Die Überwachung der Ersatzvornahme gehöre zu den Grundleistungen der Leistungsphase 8, sodass keine besondere Vergütung zusätzlich verlangt werden könne. Das Gericht führt hierzu aus, dass das „Überwachen der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit … den allgemein anerkannten regeln der Technik“ und „die Überwachung der Beseitigung der bei der Abnahme der Bauleistung festgestellten Mängel“ von der Grundleistung erfasst sei. Es werde bei der Regelung nicht zwischen der Mängelbeseitigung durch den (ersten) Auftragnehmer und der Ersatzvornahme differenziert. Zudem werde das Honorar nach der HOAI auch nicht nach dem Aufwand bemessen, sodass der Umstand, dass die Überwachung der Ersatzvornahme ggf. erhöhten Aufwand erfordert irrelevant ist.

Folglich ist die Überwachung der Ersatzvornahme bereits vom ursprünglichen Leistungsumfang mit umfasst. Dies kann nicht zusätzlich vergütet werden.

Der Auftraggeber kann derartige Kosten dann wiederum auch nicht gegenüber dem Auftragnehmer geltend machen.


Fazit

Das Recht auf Ersatzvornahme des Auftraggebers ist grundsätzlich erst nach erfolgloser Fristsetzung zur Nacherfüllung gegeben. Der Auftragnehmer hat das Recht zur „zweiten Andienung“ wobei er in der Regel auch selbst entscheiden kann, wie er nacherfüllt, ob er also repariert oder das Werk neu herstellt. Erst wenn dies fehlgeschlagen ist oder der Auftragnehmer die Nacherfüllung verweigert, kann der Auftraggeber seine weiteren Gewährleistungsansprüchen (Ersatzvornahmen, Minderung, Schadensersatz etc.) geltend machen. Bei der Ersatzvornahme kann er einen Dritten mit der Mängelbeseitigung beauftragen und die Kosten hierfür ersetzt bzw. einen Vorschuss hierauf verlangen. Nicht erfasst werden hingegen Kosten, die nicht durch die Ersatzvornahme angefallen sind. Diese muss der Auftraggeber selbst tragen.


Diese Grundsätze gelten neben baubezogenen Werkverträgen insbesondere auch bei Reparaturaufträgen in Werkstätten. Nicht selten werden Pkw durch Dritte (vorschnell) repariert und der Unternehmer soll diese Kosten  dann ersetzen!


Bei Rückfragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung!

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Kommentare: 1
  • #1

    Christoph Haag (Sonntag, 17 April 2016 10:43)

    Der Architekt muss für die Durchführung von Ersatzvornahmen Grundleistungen zweifellos wiederholen. D.h. zumindest erneute Ausschreibung / Vergabe der Leistung, sowie Übergabe der Ausführungsplanung, sowie Einweisung der neuen Firma. Nochmalige Prüfung der Leistung, sowie der Rechnungen der neuen Firma, sowie Abnahme und vieles mehr.
    Warum diese wiederholte Grundleistung des Architekten nicht vergütet werden soll, ist nicht logisch, zumal dem Auftraggeber dadurch kein Schaden entsteht.
    Die ausführenden, schlechtleistenden Firmen kennen diese Rechtsprechung und setzen darauf, dass dem Architekten irgendwann die Luft ausgeht und er Mängel "durchgehen lässt", weil für ihn die weitere Mängelverfolgung irgendwann wirtschaftlich ruinös wird. Ist das das Ziel der Rechtsprechung?