Was in § 4 Abs. 7 der VOB/B ausdrücklich geregelt ist, sucht man in den §§ 634 ff. BGB vergebens. Die Rechte und Pflichten
bei Mängeln der Leistung, die bereits vor der Abnahme ersichtlich sind! Muss der Auftraggeber bei einem reinen BGB-Werkvertrag bis zur Abnahme warten und erst dann die Gewährleistungsrechte
geltend machen oder kann der Auftragnehmer auch schon vorher zur Mängelbeseitigung aufgefordert werden?
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Was ist passiert?
Auftraggeber und Auftragnehmer schlossen einen Werkvertrag, ohne dass die VOB/B vereinbart wurde. Bereits während der Bauausführung stellte der Auftraggeber verschiedene Mängel fest. Er setzte dem Auftragnehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung. Der Auftragnehmer kam dieser Aufforderung nicht nach, sodass der Auftraggeber einen Kostenvorschuss für eine Ersatzvornahme gemäß § 637 Abs. 3 BGB zur Mängelbeseitigung forderte. Auch dies wies der Auftragnehmer zurück.
Die Entscheidung
Das OLG Köln hat in seinem Beschluss (Az. 11 U 146/12) entschieden, dass dem Auftraggeber ein Vorschussanspruch nicht zustehe. Die
Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung sei ein Anspruch aus dem Gewährleistungsrecht. Die Gewährleistungsrechte treten jedoch in der Regel nur nach Abnahme ein. Eine solche
Abnahme lag hier allerdings gerade nicht vor.
Vor der Abnahme habe der Auftragnehmer im Rahmen seine ursprünglichen Erfüllungspflicht eine mangelfreie Leistung zu erbringen.
Dieser Pflicht kann er bis zu Abnahme nachkommen. Er ist jedoch nicht verpflichtet während dieser Zeit sämtliche Arbeitsschritte mangelfrei zu erbringen. Maßgeblich sei das Endergebnis zur Zeit
der Abnahme.
Nur ausnahmsweise können bereits vor Abnahme bei einem BGB-Vertrag Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden. Zu diesen Ausnahmen zählen insbesondere:
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Verweigerung der Abnahme nach Fertigstellung durch den Auftraggeber
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endgültige Ablehnung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer
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Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber oder
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ein die Abnahme ersetzendes sonstiges Verhalten (Abrechnung etc.)
Nur in diesen (engen) Ausnahmefällen, kann der Auftraggeber bereits vor Abnahme seine Mängelrechte geltend machen, da hierbei die „echte“ Abnahme nur noch reine Formelei sei.
Fazit
Die Mängelrechte vor Abnahme unterscheiden sich im reinen BGB-Vertrag maßgeblich von denen unter Einbeziehung der VOB/B. Ist die VOB/B (wirksam) vereinbart worden, können die in § 4 Abs. 7 VOB/B benannten Rechte bereits vor Abnahmen geltend gemacht werden. Die Rechte sind auf Nachbesserung und Kündigung gerichtet.
Bei reinen BGB Verträgen ist von daher zu empfehlen, ähnlich wie in der VOB/B, Regelungen zur Mängelbeseitigung vor Abnahme zu treffen. Hierbei ist aber bei der Verwendung von AGB auf die Wirksamkeit dieser nach den allgemeinen Regelungen der §§ 305. ff. BGB zu achten.
Bei Rückfragen stehe ich
Ihnen gerne zur Verfügung.